無國界律師的大陸法律講堂：合同篇：履約保障機制

Posted on 2013/06/13

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確保交易對方能按照合約的約定履行是交易合約的一個重要組成元素，因為，一旦發生糾紛，如果需要到大陸的法院提起訴訟或申請執行，實務上都存在一定的時間程序的花費，結果也不一定盡如人意。

因此，如何能從“紛爭預防”的角度，避免紛爭的發生，或至少降低紛爭發生的幾率，就變得至關重要。我們撇開一些比較不正常的、交易對手異常強勢、不允許合約作意定的情況（這種情況實務上還是有的），通常可以想到比較直接的方式就是視情況約定預付款、訂金或是違約金。

“預付款“是指在購買方先行給付部分的合同款項，并沒有特別法律意義。

“訂金”是合同當事人約定的，一方向另一方交付一定數額的金錢作為合同的擔保，在一方不履行合同時，應當承受訂金法則（在合同履行後，訂金應當抵作價款或收回，在付訂金方不履行合同時，受訂金方得保留訂金，不再負返還義務。受訂金方無故不履行合同義務時要雙倍返還訂金）的合同制度。訂金是合同的一種擔保形式，同時也是合同責任形式之一，訂金的沒收或雙倍返還，也是一種違約責任。這是適用訂金法則的結果。但是注意，必須要使用“訂”金，而非“定“金，一字之差，可能效果就差之千里了。

“違約金“是合同雙方約定，一方違反合同時向另一方支付的一定數額的金錢，違約金具有懲罰性和補償性。大陸《合同法》明確規定若約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求法院予以增加，若約定的違約金過分高於損失的，當事人可請求法院予以適當減少。根據最高人民法院的司法解釋，高於或少於實際損失金額30%的，可視為合同法中規定的過高或過低。

同時，需注意的是，根據大陸合同法的規定，訂金與違約金不能同時適用，若當事人既約定訂金又約定違約金的，一方違約時，另一方則要選擇是適用違約金還是訂金。

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本文由李卓儒律師撰寫、創作，李律師為台灣 / 美國(紐約) / 中國大陸三地律師，並自2005年起在大陸執業, 目前為北京競天公誠律師事務所上海分所合夥人，本文經李律師授權以 創用CC 姓名標示-非商業性-禁止改作 3.0 台灣 授權條款 公開刊載於評律網，歡迎依該條款之規定轉載分享。